Cinematografia e concorrenza
Alcuni profili
dell’Autorità garante
Il settore
della cinematografia non è rimasto immune da interventi dell’Ufficio
dei garanti della concorrenza e del mercato istituito con la legge n.
287/1990. Infatti una prima volta ha interloquito sulla disciplina della
costruzione ed apertura di sale cinematografiche, una seconda volta sulla
contrattazione tra distributori ed esercenti nonché, con notevole
incisività, in occasione dell’esame parlamentare del disegno
di legge governativo n. 6467/2000 circa il controllo di posizioni di concentrazione
o dominanti. Ma già la legge n. 1213/1965, dal suo canto, con l’art.
55 aveva eletto come destinatario delle comunicazioni concernenti operazioni
del genere, l’Ufficio stesso con poteri sia istruttori che deliberativi.
Sussistono valide ragioni, quindi, per discutere di alcuni aspetti qualificativi
ed operativi dell’organismo, specie alla luce di un recente, significativo
contributo del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale a proposito
di materia affine.
In primo luogo i giudici di Palazzo Spada hanno indugiato, per darvi una
risposta, sulla questione di sapere quale sia la natura dell’Ufficio
in ragione della sua collegialità quando adotta provvedimenti di
natura sanzionatoria. Ciò al fine di stabilire se esso debba deliberare
nella completezza dei suoi componenti oppure se non sia, viceversa, sufficiente
farlo mediante la presenza della loro maggioranza.
Optando per quest’ultima soluzione i giudici amministrativi si sono
rifatti all’art. 10 commi 2 e 6 della citata legge n. 287 che in
realtà non dice nulla che possa escluderla, ma l’affermazione
per cui dalle disposizioni stesse debba anzi trarsi la conseguenza di
un’autonomia assoluta sul punto dell’Ufficio, a dire il vero
convince poco. Una cosa è infatti l’autonomia struttural-organizzativa
(diciamo pure burocratica), riconosciuta espressamente dalla legge, altra
cosa invece è l’autonomia deliberativa che non va né
confusa e neppure omologata con la prima. Peraltro quando l’Ufficio
delibera con procedure e poteri non dissimili da quelli propri dell’autorità
giudiziaria, il collateralismo con questa della sua attività decisoria
non può prescindere dall’applicazione di principi fondamentali.
Primo tra i quali, senza dubbio, quello della composizione prestabilita
e non variabile di un collegio che si appresta a giudicare.
Troppo disinvolta appare perciò l’affermazione - contenuta
nella sentenza - che il legislatore ha “lasciato alla discrezionalità
dell’Autorità garante la definizione dell’assetto delle
maggioranze con riferimento sia al quorum strutturale che a quello funzionale”.
Così come altrettanto discutibile, per quel che intenderebbe dimostrare,
è l’opinione riguardante le funzioni del collegio in sede
deliberante che “non è solo di valutazione e di giudizio meramente
tecnico ma di regolazione del mercato”. A ben riflettere - si può
replicare - i membri dell’Ufficio sono, tra l’altro, “personalità
provenienti da settori economici dotati di alta e riconosciuta professionalità”
che, accanto a magistrati ed “esperti di materie economiche“
vanno a comporre, in sostanza, un organismo ove - specie in sede decisionale
- sono necessarie e rilevanti risorse umane ed esperienze specifiche,
dal cui coordinamento e sintesi soltanto può derivare la soluzione
equilibrata e realistica del caso sul quale si delibera. Né vale
molto l’obiezione che la legge, per sancire la perfezione del collegio,
non abbia previsto componenti supplenti non essendo questo silenzio elemento
determinante, non raro verificandosi il caso di collegi privi di supplenti
ma tuttavia assoggettati, per la validità delle loro deliberazioni,
ad osservare maggioranze qualificate di votanti.
Purtroppo è la legge n. 287 cit. che non manca di ibridismo e di
ambiguità.
Di ibridismo perché sono stati conferiti all’Ufficio poteri
similgiurisdizionali e di ambiguità perchè l’esercizio
di questi genera confusione tra attività di tipo giustiziale ed
attività di tipo meramente amministrativo, con riflessi importanti
in particolare sui diritti della difesa marcatamente garantiti dalla Costituzione.
A quest’ultimo riguardo il Consiglio di Stato si è espresso
in termini - a mio parere - eccessivamente possibilistici quando ha preso
in considerazione il diritto degli interessati e dei loro avvocati di
accedere ai documenti sui quali l’Ufficio abbia fondato la sua deliberazione
e alla segretazione di alcuni di essi.
Premessa l’esigenza di conciliare tale diritto con quello della riservatezza,
i giudici hanno preferito rifarsi a principi contenuti in alcune pronunzie
comunitarie per condividerli nella parte in cui c’è il suggerimento
a non prescindere dall’esame delle “circostanze di ciascun caso
di specie”. Ma sebbene il criterio casistico sia da approvare, tuttavia
la sua applicazione - osserverei - non può prescindere dall’applicazione
di una qualche regola generale, fissata sia pure in sede giurisprudenziale
e meglio se normativa, per non dare eccessivo spazio alla discrezionalità
dell’Ufficio. Ufficio che nel caso deliberato aveva vietato l’accesso
integrale dei difensori al fascicolo del procedimento predisponendo, in
modo più o meno abile, un “indice analitico con precisa indicazione
del contenuto di ciascun documento segretato“ e contestualmente consentito
“sia la visione parziale dei documenti classificati come riservati
e sia di conoscere quali e quanti fossero stati segretati”. In tal
modo era stata lasciata - secondo i giudici - agli avvocati la scelta
di ritenere rilevante questo o quel documento da consultare. Tuttavia
va notato che la mancanza di legittimità e di giustificazione (fors’anche
di arbitrarietà) di tale modo di procedere non è stata sufficientemente
avvertita e rilevata dal Consiglio di Stato che avrebbe dovuto - a mio
giudizio - rimuovere ostacoli (non di rado pretestuosi) ad una visione
coordinata e panoramica delle vicende istruttorie mentre, quanto al problema
specifico della segretazione, ha precisato che essa può toccare
soltanto “parti c.d. sensibili” di alcuni atti. Essa peraltro
- si è aggiunto - non può compromettere la “effettiva
conoscenza degli elementi di prova dell’infrazione o degli elementi
essenziali per la difesa“, il cui diritto va salvaguardato.
Dal ragionamento svolto dai giudici amministrativi sembra dunque desumersi
- salvo errore - la direttiva per cui non vanno tenuti segreti gli atti
sui quali la condanna sia stata fondata, ma nel contempo desta perplessità
l’affermazione stando alla quale le violazioni sanzionate possono
essere desunte da altre fonti.
Quanto illustrato può costituire stimolo all’approfondimento
dei rapporti tra il mondo della cinematografia e i garanti della concorrenza
e del mercato ai quali, tra l’altro e a mio avviso, non andrebbe
riconosciuta quella discrezionalità che piuttosto sportivamente
l’art. 55 bis della legge n. 1213 loro conferisce.
avv. prof. Augusto Fragola
presidente dell’Istituto giuridico
dello spettacolo e dell’informazione
L’On. Giuliano
Urbani Ministro
per i Beni e le Attività Culturali
Carmelo Rocca Segretario
generale
Franco Committeri
Presidente dell’Unione Produttori
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